Genitori si diventa OdV

Nel suo articolo iniziale la legge n.184/1983 riconosce il diritto del minore a “crescere ed essere educato nell’ambito della propria famiglia”, assegnando alle istituzioni il compito di sostenere le famiglie in difficoltà – espressione da intendersi ovviamente in senso lato e non riducibile ai meri aspetti economici – così da prevenire l'abbandono e rendere concreto ed attuabile il diritto enunciato. Là dove tuttavia il minore si trovi privo di un ambiente familiare idoneo, il nostro ordinamento prevede che possa essere allontanato e collocato in un’altra famiglia: se l’inadeguatezza della famiglia di origine viene giudicata solo transitoria e superabile attraverso appositi ausili, si tratterà di una famiglia affidataria (e solo se proprio ciò non fosse possibile di una comunità di tipo familiare); qualora invece la difficoltà della famiglia di origine sia ritenuta grave e soprattutto definitiva, il minore verrà collocato in una famiglia adottiva. Affido ed adozione, come già evidenziato in altri miei articoli, sono dunque entrambi strumenti di tutela dell'infanzia che differiscono essenzialmente per la prognosi in quanto:

...la mancanza di un ambiente familiare idoneo è considerata, nel primo caso, temporanea e superabile con il decreto di affidamento, mentre, nel secondo caso, si ritiene essa sia insuperabile e che non vi si possa ovviare se non per il tramite della dichiarazione di adottabilità”

(Cassazione Civile, sentenza n. 938/1992)^I.

Il diritto alla famiglia nel diritto internazionale

La tutela del minore nel nostro ordinamento ha quindi in tutta evidenza un ruolo centrale e si declina, principalmente sebbene non esclusivamente, proprio nell'assicurare al minore il suo diritto ad una famiglia. Tutto l'impianto sotteso alla legge sull'adozione si basa in effetti sulla necessità di attuare questo imprescindibile assunto. E' allora legittimo chiedersi se ciò che nel nostro ordinamento è così profondamente radicato da apparire quasi scontato, trovi spazio ed accoglimento anche nell'ambito del diritto internazionale.

Cominciamo con il dire come in tutti i principali trattati internazionali si rinvengano uno o più articoli che riconoscono nel diritto alla famiglia un'espressione dei diritti personalissimi: così, ad esempio, nella Dichiarazione Universale dei diritti dell'uomo del 1948, nella Convenzione Europea dei diritti dell'uomo del 04.11.1950, nella Costituzione Europea e, ancora, nella Convenzione sui diritti dell'infanzia approvata dall'Assemblea delle Nazioni Unite il 20.11.1989. Quest'ultima, in particolare, oltre al diritto del minore a vivere nella propria famiglia, gli riconosce un’ampia sfera di diritti tra cui, a titolo esemplificativo e non esaustivo, il diritto alla non discriminazione, alla protezione, alla salute, all’istruzione, a un livello di vita sufficiente al proprio sviluppo, a non essere detenuto se non come provvedimento di ultima risorsa e in strutture separate dagli adulti.

Il fatto che il diritto alla famiglia sia riconosciuto e tutelato, nonostante le differenze culturali tra i paesi che hanno elaborato i testi dei diversi trattati o vi hanno aderito, è senz'altro un dato che deve interrogare. Evidentemente, nonostante le diverse concezioni di famiglia, è radicata la convinzione che per lo sviluppo di un minore crescere in seno alla famiglia sia di vitale importanza. Sebbene anche un ambiente istituzionale possa garantire il soddisfacimento dei bisogni primari, sono il calore e l'affetto di una famiglia l'elemento distintivo e fondamentale per valorizzare le potenzialità del minore, la culla di elezione per una crescita serena e libera da schemi omologanti. Ovviamente non tutte le famiglie sono uguali. Alcune saranno, purtroppo, carenti delle risorse – economiche, culturali, emotive ed affettive – necessarie ad assicurare al minore un ambiente sano e relazioni sufficientemente solide, in altri casi ancora la famiglia mancherà del tutto. Sappiamo già quali siano gli istituti pensati dal nostro legislatore in queste ipotesi: affidamento ed adozione. Vale la pena chiedersi se anche nel diritto internazionale, quando la famiglia di origine è assente o disfunzionale, il diritto del minore a crescere nella propria famiglia si declini nel diritto ad avere comunque una famiglia, eventualmente diversa da quella di origine, ma appunto in grado di garantire quelle cure ed attenzioni a cui la prima – se per scelta o incolpevolmente in quest'ottica poco importa - abbia abdicato. Si può ritenere che la risposta sia affermativa ed a sostenerlo è in primis proprio il Parlamento europeo che nella Risoluzione del 16.01.2008 ha espressamente dichiarato: "tutte le convenzioni internazionali sui diritti dei bambini riconoscono il diritto dei bambini abbandonati e degli orfani di avere una famiglia". E' un'enunciazione importante: se il diritto a crescere nella propria famiglia è indubbio, qui si sostiene qualcosa di diverso ed ulteriore ossia che là dove la famiglia di origine manchi o sia del tutto inadeguata il minore ha comunque diritto ad una famiglia, anche se diversa e senza legami biologici con il minore. Questo diritto non necessariamente si declinerà nell'adozione, almeno nell'accezione di adozione legittimante accolta dal nostro ordinamento, in alcune realtà potranno essere adottate soluzioni assimilabili al nostro affidamento eterofamiliare o ancora sui generis come la kafala del mondo islamico. Quest'ultimo istituto assolve ad una funzione tendenzialmente equiparabile a quella dell’adozione legittimante, ma ne differisce per gli effetti prodotti in quanto il minore non diviene giuridicamente figlio della famiglia che lo accoglie.

Nell'interesse superiore del minore

Naturalmente affermare che il minore ha diritto ad una famiglia non significa escludere a priori che possano esistere situazioni particolari in cui questo diritto non può essere assicurato o dove addirittura possa non rispecchiare quello che, nel caso specifico, è il cosidetto best interest of the child che – giova ricordarlo – non va mai valutato in astratto, ma calandolo nella realtà del caso concreto. Si pensi, ad esempio, ad un adolescente che abbia alle spalle un'adozione fallita o ancora ad un minore straniero non accompagnato che sia ormai prossimo alla maggiore età, entrambe situazioni per le quali un collocamento in ambito comunitario o comunque una soluzione differente rispetto all'adozione potrebbe eventualmente essere preferibile.

Ciò che rileva è che l'attenzione resti sempre centrata sul minore. Non vi è spazio tanto nel nostro ordinamento quanto nel diritto internazionale per una visione adultocentrica: il desiderio dell'adulto di diventare genitore potrà realizzarsi solo se ciò coincide con l'interesse del minore che – in linea generale – è quello di crescere nell'ambito della propria famiglia di origine. In quest'ottica non avrebbe alcun senso un raffronto tra le risorse – culturali, economiche, educative ed affettive – dei genitori biologici con quelle degli aspiranti genitori adottivi anche se queste ultime fossero ipoteticamente maggiori.

Riconoscere e valorizzare la funzione riparativa della famiglia adottiva non significa, infatti, delegittimare l'importanza della famiglia di origine che anzi, là dove si trovi in difficoltà, andrà supportata con adeguate forme di assistenza previste dai singoli ordinamenti.

Non si può dunque affermare che nel diritto internazionale, così come del resto nel nostro ordinamento, esista il diritto ad adottare o, più in generale, ad essere genitori, ma, in realtà, sarebbe improprio e forviante anche sostenere l'esistenza di un diritto del minore ad essere adottato. Piuttosto, esiste, anche in ambito internazionale, un sistema di tutele per i minori nell'ambito delle quali si valorizza, per una crescita serena ed armonica, il ruolo centrale della famiglia.

Nota bibliografica